On May 23, AmCham's Tax Committee responded to the proposed ATAD2 measures in a letter to Minister of Finance Hoekstra, State Secretary for Finance Snel and Minister for Economic Affairs & Climate Policy Wiebes. AmCham calls on the government to implement ATAD2 carefully. The sweet rewards of the traditionally strong Dutch fiscal business climate - economic growth, prosperity, employment, innovation - must be nurtured. Hybrid structures for real investments in the Netherlands that, moreover, do not exclusively lead to tax avoidance, must be protected. A rebuttal arrangement for real investments seems the best method for this.
A copy of the letter (in Dutch) is available below.
Ministerie van Financiën
Zijne Excellentie
De heer M. Snel
Zijne Excellentie
De heer W.B. Hoekstra Ministerie van Economische Zaken & Klimaat
Zijne Excellentie
De heer E.D. Wiebes
Amsterdam, 23 mei 2019
Consultatiedocument implementatie ATAD2
Geachte heren,
De Tax Committee van The American Chamber of Commerce in Nederland (“AmCham”) heeft op 8 februari jl. met een ambtelijke delegatie gesproken over het consultatiedocument implementatie ATAD2. Tijdens dit overleg is de keuze van de regering toegelicht om alle verschijningsvormen van hybride structuren aan banden te leggen, ongeacht of een dergelijke structuur daadwerkelijk leidt tot belastingontwijking.
Buitenlandse directe investeringen in ons land worden vaak gestructureerd via een hybride structuur. Van belastingontwijking is anno 2019 nauwelijks meer sprake, maar de brede werking van de voorgestelde maatregelen treft deze structuren evenwel hard.
Uit een studie van het Ministerie van Financiën naar de gevolgen van de voorgestelde ATAD2 maatregelen bleek eerder dat Amerikaanse bedrijven die gebruik maken van één van deze hybride structuren in Nederland niet minder dan 77.600 werknemers in dienst hebben. Voor bijna de helft van deze werknemers – de zgn. mobielen – zou de werkgelegenheid op de tocht komen te staan als gevolg van de ATAD2 wetgeving. Indien ook rekening wordt gehouden met indirecte werkgelegenheidseffecten, aldus wederom deze analyse van het ministerie, zetten de aangekondigde maatregelen niet minder dan 50,000 tot 100,000 (in)directe banen op de tocht.
Ook de aantrekkingskracht van het Nederlandse vestigingsklimaat voor nieuwe Amerikaanse investeringen verslechtert. De auteurs van voornoemde studie concludeerden dat: “Nederland een minder aantrekkelijke vestigingsplaats voor Amerikaanse bedrijven wordt, zodat meer banen op termijn zullen verdwijnen doordat bedrijven hun centrale functies (hoofdkantoren) verplaatsen naar alternatieve, lager belastende, locaties.”
Vanzelfsprekend steunt AmCham de regering in haar strijd tegen aggressive tax planning. Die strijd mag echter niet leiden tot een materiële achteruitgang van het Nederlandse vestigingsklimaat voor reële investeringen. In de bijlagen zijn een aantal casusposities opgesteld naar aanleiding van een inventarisatie onder de leden van AmCham. Het betreft hier reële investeringen waarin van belastingontwijking geen sprake is. De voorgestelde maatregelen treffen elk van deze gevallen evenwel hard.
AmCham roept de regering op om ATAD2 zorgvuldig te implementeren. De zoete vruchten van het traditioneel zo sterke Nederlandse fiscale vestigingsklimaat – economische groei, welvaart, werkgelegenheid, innovatie – moeten worden gekoesterd. Hybride structuren voor reële investeringen in Nederland die overigens niet uitsluitend leiden tot belastingontwijking, moeten worden ontzien. Een tegenbewijsregeling voor reële investeringen lijkt daartoe de best geëigende methode.
Hoogachtend,
A.C. van der Linde
Chair Tax Committee
BIJLAGE: Casusposities ATAD2
Amerikaanse S-Corps – deel 1
Amerikaanse S-Corp structuren worden veel gebruikt door Amerikaanse privé ondernemers, omdat met een S-Corp structuur de klassieke dubbele heffing over ondernemingswinst (eenmaal bij de vennootschap, na uitkering nog eenmaal bij de aandeelhouder) niet van toepassing is. De keuze voor het S-Corp regime is vastgelegd in de Amerikaanse fiscale regels; voornaamste voorwaarde is dat de onderneming door een beperkt aantal aandeelhouders wordt gehouden.
In plaats van de klassieke dubbele heffing wordt de S-Corp vennootschap (en haar buitenlandse dochters) genegeerd en wordt alle winst direct aan de aandeelhouder zelf toegerekend. Deze aandeelhouder wordt over deze winst van het lichaam (zelf) direct belast - dus alsof de vennootschap niet bestaat - met een verrekening van in het binnen- en buitenland betaalde bron- en winstbelasting (behaald met lokale vennootschappen welke voor Amerikaanse fiscale doeleinden als “disregarded” worden aangemerkt).
Een S Corp wordt als volgt beschreven:
An S corporation, for United States federal income tax purposes, is a closely held corporation (or, in some cases, a limited liability company (LLC) or a partnership) that makes a valid election to be taxed under Subchapter S of Chapter 1 of the Internal Revenue Code. In general, S corporations do not pay any income taxes. Instead, the corporation's income or flow through to shareholders annually, regardless of whether distributions are made. The shareholders must then report the income or loss on their own individual income tax returns.
Een S-Corp is aldus een hybride lichaam zoals thans gedefinieerd in voorgesteld artikel 12ac(1)(g) Vpb: naar Nederlandse maatstaven is sprake van een niet transparante vennootschap en voor Amerikaanse fiscale toepassingen wordt de S-Corp transparant geacht. Ook alle door een S-Corp gehouden buitenlandse vennootschappen zijn hybride, deze worden namelijk voor Amerikaanse fiscale toepassingen mede als “disregarded” aangemerkt, zodat de winst van deze vennootschappen ook direct aan de achterliggende Amerikaanse aandeelhouder kan worden toegerekend.
Met de “hybride” S-Corp wordt dus slechts bereikt dat de Verenigde Staten direct belasting kan heffen over de internationale winst, met verrekening van de in het buitenland betaalde winstbelasting tegen de Amerikaanse (eind)heffing. Van belastingontwijking is geen sprake. Toch worden deze gevallen geraakt door de voorgestelde maatregelen, zo blijkt bijvoorbeeld uit de volgende praktijkcasus.
Praktijkcasus
Een Amerikaans familiebedrijf is wereldleider op het gebied van diervriendelijk geteste cosmetica. De familie maakt gebruik van het S-Corp regime en wordt in de Verenigde Staten aldus direct belast voor de internationaal behaalde ondernemingswinst (met verrekening van de in het buitenland betaalde winstbelasting). De familie bedient de Europese markt via een Nederlandse distributievennootschap: de Nederlandse vennootschap koopt de cosmetische producten in van de Amerikaanse S-Corp voor 100 en verkoopt deze producten door aan haar Europese klanten voor 110. De Nederlandse vennootschap verdient een zakelijke vergoeding voor haar distributieactiviteiten van 10.
Schematisch:
Op basis van het voorgestelde artikel 12aa(1)(e) Vpb[1] komt de betaling van de Distributie BV ad. 100 aan de Amerikaanse S-Corp niet in aftrek. Deze betaling wordt immers voor Amerikaanse fiscale toepassingen volledig genegeerd; zowel S-Corp als Distributie BV zijn naar de Amerikaanse fiscale maatstaf transparant en “dus” bestaat ook de betaling van Distributie BV aan S-Corp in de Verenigde Staten niet. Er is in dit geval sprake van een “aftrek zonder betrekking in de heffing” zoals gedefinieerd in artikel 12ac(1)(a) Vpb.
Deze samenloop resulteert, a prima facie, in dubbele heffing: Nederland heft over 110 (want geeft geen aftrek voor de inkoopprijs van 100), en de Verenigde Staten over dezelfde 110, evenwel minus de (eigen) productiekosten van de cosmetische producten. Nederland rekent zich aldus het heffingsrecht toe over een vergoeding die aan de Verenigde Staten toekomt en waarover de Verenigde Staten ook (direct en zonder uitstel) volledig belasting heft.
Voor deze situaties lijkt de uitzondering van artikel 12aa(3) Vpb bedoeld; immers, het bruto inkomen van Distributie BV vormt ‘dubbel in aanmerking genomen inkomen’ uit 12ac(1)d Vpb. Echter, aan de voorwaarde dat het dubbel in aanmerking genomen inkomsten in de winstbelasting wordt betrokken, wordt niet voldaan. Bij de S Corps uit deze casus worden de familieleden in de Verenigde Staten namelijk aan personal income tax onderworpen. Wellicht kan de regering verduidelijken dat algemene belastingheffing over het desbetreffende inkomstenbestanddeel afdoende is.
Amerikaanse S Corps – deel 2
Daarmee zijn echter niet alle S-Corps situaties afgedekt. Want stel nu dat de cosmeticaproducent niet, zoals in het voorgaande voorbeeld, direct aan haar Europese klanten verkoopt via een Nederlandse distributeur (Master Distributie BV), maar eerst doorverkoopt aan andere Europese distributievennootschappen (Local DistriCo). Deze andere Europese distributievennootschap is ook weer transparant vanuit een Amerikaanse fiscaal perspectief.
Schematisch:
In dit geval biedt de uitzondering van artikel 12aa(3) Vpb geen soelaas: immers, vanuit Amerikaans perspectief bestaat de transactie tussen Master Distributie BV en Local DistriCo in het geheel niet: er is geen dubbel in aanmerking genomen inkomen ten aanzien van Nederland. Alleen de bruto inkomsten van Local DistriCo worden nu in aanmerking genomen in de Amerikaanse heffing. Per saldo dus nog immer geen belastingontwijking, maar wel een in Nederland geweigerde aftrek.
Omdat S-Corp structuren in vele permutaties verschijnen, vraagt AmCham de regering te overwegen om S-Corp structuren in het geheel uit te zonderen van de nieuwe ATAD2 maatregelen. Dat kan, nu van belastingontwijking immers in het geheel geen sprake is en dit soort situaties aldus buiten de reikwijdte van de (preambule van de) ATAD2 richtlijn vallen. Als alternatief voor een algehele vrijstelling voor S Corps zou kunnen worden gedacht aan een tegenbewijsregeling, eendachtig de vereiste proportionaliteit bij het implementeren van anti misbruikregels. Indien de belastingbetaler kan aantonen dat het motief van de transactie niet is gelegen in het ontwijken van belasting, is de aftrekbeperking niet van toepassing op reële investeringen.
Nederlandse DREs
Amerikaanse multinationals maken anno 2019 steeds meer gebruik van Nederlandse vennootschappen die voor Amerikaanse fiscale toepassingen worden aangemerkt als transparante entiteiten (zogenaamde ‘disregarded entities’ or kortweg DREs). De winsten van dergelijke Nederlandse vennootschappen worden direct in de Amerikaanse winstbelasting betrokken. Na US Tax Reform is dit model met name aantrekkelijk voor Amerikaanse multinationals die in het buitenland relatief veel belasting betalen. Dit omdat op deze wijze de in het buitenland betaalde winstbelasting gemakkelijker en meer volledig kan worden verrekend met de Amerikaanse belastingheffing.
Een bekende casus is wederom die van een Nederlandse verkoop- en distributievennootschap.
Schematisch:
Ook nu is de betaling van Distributie BV aan US, Inc wederom niet aftrekbaar op grond van artikel 12aa(1)(e) Vpb – Distributie BV is immers een hybride lichaam, zodat de betaling voor de ingekochte producten voor toepassing van de Amerikaanse winstbelasting buiten beschouwing blijft; er is sprake van een ‘aftrek zonder betrekking in de heffing’.
En ook nu is weer de vraag of de uitzondering van artikel 12aa(3) Vpb soelaas biedt. Immers, er wordt geen enkel inkomensbestanddeel van Master Distributie BV in de Amerikaanse heffing betrokken, en er is dus geen sprake van dubbel in aanmerking genomen inkomen (in Nederland, ten minste – zie artikel 12ac(1)d Vpb). De winst uit deze activiteiten wordt evenwel direct in de Amerikaanse heffing betrokken.
AmCham meent dat ook hier geen geldige reden bestaat om de aftrek in Nederland te weigeren, er is immers geen sprake van belastingontwijking. Wellicht kan de regering ook voor deze situaties een proportionele tegenbewijsregeling invoeren.
***
[1] Naar de letter van de wet is ook artikel 12aa(1)(b) Vpb op deze situatie van toepassing. AmCham meent dat deze bepaling niet van toepassing is in de geschetste situatie, nu de “vergoeding” wordt betaald door de ene aan de andere transparante entiteit, zodat er vanuit een Amerikaans perspectief in het geheel geen “verschil in toerekening” bestaat. Wellicht kan dit worden verduidelijkt in de toelichting.
