September 24, 2020 - In a letter to Hans Vijlbrief, State Secretary for Finance, AmCham underlines the probable unforeseen effect of the Withholding Tax Act 2021 (“Wbb 2021”), which will enter into force on January 1 next year. In the letter submitted today, AmCham asks the State Secretary's attention for a number of key concerns. A copy of the letter is available in Dutch below.
Betreft: Balans in de vennootschapsbelasting
Geachte heer Vijlbrief,
Medio juni spraken wij gezamenlijk over het destijds net gepubliceerde rapport "Balans in de vennootschapsbelasting" van de Adviescommissie belastingheffing van multinationals. Wij deelden de mening dat Nederland het ontwijken van belasting door multinationals zonder reële aanwezigheid in ons land moet blijven ontmoedigen. AmCham benadrukte daarbij het belang van zorgvuldige wetgeving, waardoor de belangen van multinationals met dergelijke reële aanwezigheid niet getroffen worden indien en voor zover zij gebruik maken van structuren waarbij van belastingontwijking geen sprake is. Een dergelijke genuanceerde aanpak is vereist voor een voortdurende Nederlandse rol als gateway to Europe voor Amerikaanse multinationals.
Tegen die achtergrond vraagt AmCham graag uw aandacht voor een waarschijnlijk onvoorziene uitwerking van de Wet bronbelasting 2021 ("Wbb 2021"), welk op 1 januari a.s. in werking treedt. Deze onvoorziene gevolgen worden thans, in voorbereiding op de nieuwe wetgeving, bij diverse AmCham leden geconstateerd. Nu van belastingontwijking geen sprake is, lijkt een aanpassing van de wet en/of beleidstoezegging in de rede te liggen. De problematiek wordt hierna verder uiteengezet.
Wet bronbelasting 2021 en transparante voordeelgerechtigden
Amerikaanse MNCs maken veel gebruik van zogenaamde limited liability companies. Dit zijn rechtspersonen met beperkte aansprakelijkheid, doorgaans met een kapitaal dat niet in aandelen is verdeeld (doch wel vrij overdraagbaar). Naar Nederlandse fiscale maatstaven is een dergelijke LLC vrijwel altijd een niet transparante entiteit.
Voor Amerikaanse fiscale toepassingen zijn deze LLCs meestal transparant, dat wil zeggen, de inkomensbestanddelen genoten door de LLC worden direct toegerekend aan de achterliggende participant(en). Een en ander brengt met zich dat een (Amerikaanse) LLC op grond van artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e Wbb 2021 belastingplichtig is voor de bronbelasting indien zij gerechtigd is tot rente en/of royalty uit, kortweg, een gelieerde Nederlandse bron. Deze belastingplicht blijft evenwel achterwege, zo blijkt uit het vierde lid van artikel 2.1 Wbb 2021, indien 'aannemelijk wordt gemaakt dat iedere achterliggende gerechtigde [..] volgens de fiscale wetgeving van de staat waarin die achterliggende gerechtigde is gevestigd aldaar wordt behandeld als de gerechtigde tot de voordelen, bedoeld in het eerste lid, aanhef [..]' en voorts aan diverse andere voorwaarden is voldaan.
De vraag komt nu op of aan de geciteerde voorwaarde van het vierde lid van artikel 2.1 Wbb 2021 kan worden voldaan, indien ook de Nederlandse inhoudingsplichtige naar Amerikaanse fiscale maatstaven transparant is (bijvoorbeeld als gevolg van een zogenaamde check the box keuze door de Amerikaanse aandeelhouder). In dat geval worden de inkomensbestanddelen van de Nederlandse inhoudingsplichtige toegerekend aan de achterliggende participanten, maar de transactie tussen de Nederlandse vennootschap en deze participanten wordt naar Amerikaanse fiscaal perspectief niet langer in acht genomen. In hoeverre, zo rijst nu de vraag, is in een dergelijke casus voldaan aan de voorwaarde dat het voordeel, bedoeld in het eerste lid, bij de achterliggende gerechtigde naar Amerikaanse fiscale maatstaven moet worden behandeld als het zijne? Vanuit Amerikaans perspectief bestaat dit voordeel, zijnde het object van de bronbelastingheffing, niet - omdat de Nederlandse inhoudingsplichtige als transparant wordt gezien. De achterliggende gerechtigde neemt dit object, het voordeel, derhalve ook niet in aanmerking voor de Amerikaanse fiscale wetgeving.
AmCham is van mening dat de status van de Nederlandse inhoudingsplichtige voor Amerikaanse fiscale doeleinden -- transparant of niet -- geen gevolgen mag hebben voor de toepassing van de vrijstelling uit het vierde lid van artikel 2.1 Wbb 2021 (mits aan alle overige voorwaarden is voldaan). Immers, doel en strekking van de Wbb 2021 is het voorkomen van het gebruik van Nederland als toegangspoort naar laagbelastende jurisdicties en/of het verschuiven van belastinggrondslag naar laagbelastende jurisdicties.
Daarvan is in casu bepaald geen sprake; in plaats van het object/voordeel (een rente of royalty betaling), betrekt de Amerikaanse achterliggende participant het hele inkomen van de Nederlandse inhoudingsplichtige in haar Amerikaanse heffing. Dit kan als volgt worden geïllustreerd.
In beide scenario's verkoopt BV producten of diensten aan niet gerelateerde klanten en betaalt BV een periodieke royalty aan de US LLC voor, bijvoorbeeld, het gebruik van een merkrecht.
In beide scenario's is de US LLC niet transparant voor Nederlandse fiscale toepassingen en aldus de opbrengstgerechtigde entiteit voor toepassing van de Wbb 2021. Deze LLC is wél transparant voor Amerikaanse fiscale doeleinden. In scenario 1 wordt het (volledige) royalty inkomen belast bij de achterliggende gerechtigde, namelijk de US MNC -- aan de voorwaarden van de vrijstelling uit het vierde lid van artikel 2.1 Wbb 2021 is voldaan. In scenario 2 wordt de royalty -- het zogenaamde 'voordeel, bedoeld in het eerste lid' -- niet bij de achterliggende gerechtigde US MNC in de Amerikaanse heffing betrokken, want deze royalty wordt door de transparantie van zowel US LLC en BV in het geheel niet in aanmerking genomen. In plaats daarvan wordt het inkomen van de BV bij US MNC in de Amerikaanse belastingheffing betrokken.
De Verenigde Staten zijn geen laagbelastende jurisdictie en er valt in scenario 2 ook geen inkomen tussen wal en schip - de (bruto) inkomsten van de transparante BV worden in de Amerikaanse heffing betrokken. Evenwel is, op basis van de letterlijke tekst van het vierde lid van artikel 2.1 Wbb 2021, de vrijstelling niet van toepassing. Deze uitkomst is in de praktijk problematisch, zeker omdat na de Amerikaanse belastingherziening van president Trump steeds meer Amerikaanse multinationals er voor kiezen om de hele internationale structuur als transparant te behandelen.
Een oplossing voor het gesignaleerde probleem zou kunnen worden gevonden in een toezegging bij de totstandkoming van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de toelichting is destijds het volgende opgemerkt over de (beperkende) werking van artikel 24, lid 4 van dit verdrag:
‘’Wat betreft de eventuele timingverschillen die kunnen bestaan tussen het moment waarop in Nederland belastingheffing plaats zou vinden en het moment waarop dit in de Verenigde Staten plaatsvindt, merk ik op dat steeds zal worden bezien of en zo ja in hoeverre een uit Nederland afkomstige dividenduitkering in de Verenigde Staten belast is (geweest). Alleen in gevallen waarbij in de Verenigde Staten belastingheffing plaatsvindt (of al heeft plaatsgevonden), zal Nederland verdragsvoordelen toepassen.
Dit brengt met zich dat als in de Verenigde Staten, bijvoorbeeld op grond van de door deze leden genoemde subpart-F regelgeving, al op een eerder moment belastingheffing heeft plaatsgevonden over een inkomensbestanddeel dat pas nadien (in de vorm van een dividenduitkering) vanuit Nederland naar de Verenigde Staten wordt overgemaakt, met betrekking tot een dergelijke dividenduitkering (indien en voor zover aan de hand van een in de Verenigde Staten ingediende aangifte kan worden aangetoond dat het inkomensbestanddeel dat heeft geleid tot deze dividenduitkering in de Verenigde Staten al op een eerder moment is belast) de verdragsvoordelen kunnen worden toegepast.’’
Voor toepassing van het belastingverdrag met de Verenigde Staten is het, zo blijkt uit dit citaat, aldus niet van belang dat de Nederlandse uitkerende vennootschap naar Amerikaanse fiscale maatstaven niet bestaat. Van belang is slechts dat het inkomensbestanddeel wat ten grondslag ligt aan de dividenduitkering (en dus weldra ook rente- of royaltybetaling) in de Amerikaanse belastingheffing wordt betrokken. Omdat toepassing van het verdrag slechts aan de orde kan komen indien aan de stringente limitation on benefits bepaling wordt voldaan, wat in de praktijk vooral bij nog niet-beursgenoteerde start-ups met vele (venture) aandeelhouders problematisch is, is het wenselijk dat deze vrijstelling (ook) op nationaal wettelijk niveau wordt aangepast.
De in deze brief geschetste problematiek speelt evenzo bij de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting en toont gelijkenis met de cost-plus problematiek bekend uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel ATAD2. Uit de GloBE Blueprint van het OECD Pillar 2 traject blijkt dat de OECD voornemens is de Amerikaanse GILTI heffing als een qualified income inclusion rule aan te merken. Dit voornemen onderschrijft ten principale dat anno 2020 Amerikaanse bedrijven de Amerikaanse belastingheffing over internationale winsten niet langer kunnen uitstellen. Ook tegen die achtergrond is een aanpassing van de ATAD2 regels en bronbelastingvrijstellingen, in gevallen waar van belastingontwijkingen (dus) geen sprake is, wenselijk vanuit het perspectief van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Wij verwijzen mede naar onze brief van 12 februari jl. inzake de ATAD2 wetgeving.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben over deze gesignaleerde problematiek. Graag zijn wij bereid een en ander nader toe te lichten in een overleg.
Hoogachtend,
A.C. van der Linde
Chair, Tax Committee
